765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY’nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.
Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.
Taksir ise, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, aynı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş, yasa koyucu madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçüyü ortaya koymuştur.
Bütün suçlarda olduğu gibi, taksirli suçlarda da hareket ile sonuç arasında bir nedensellik bağının varlığı cezalandırmanın koşuludur. Taksirli suçlarda nedensellik bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun kusurlu hareketinden kaynaklanması halinde bir başkasını bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.
…………….
Olası kastın Yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanarak, başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemesi, olası kast ile 5237 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, yasa koyucu da, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsüne, madde gerekçesinde; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçüyü ortaya koymuştur.
Görüldüğü gibi, kastın bir türü olarak tanımlanmasına karşın, olası kast bilinçli taksire daha yakın olup, her somut olayda, bilinçli taksirle de karıştırılma olasılığı bulunmaktadır. Her iki kusurluluk şekli arasındaki ayırıcı ölçüleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek mümkündür:
Gerek olası kastta gerekse bilinçi taksirde, sonuç fail tarafından öngörülmektedir.
Bilinçi taksirde, öngörülen ve gerçekleşen netice istenmemekte, olası kastta ise istenmemesine rağmen fail tarafından kabullenilmektedir. Olası kastta fail, öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngermesine rağmen, şansa veya başka etkenlere hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek, öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.
Örnek olayda;
sanık Abdulkadir’in evinin terasından kaleşnikof tüfekle yaklaşık 45 el, onun yanında bulunan sanık Seyithan’ın ise av tüfeği ile birden çok yaklaşık 14 metre mesafede bulunan mağdurlar Bahri, Hakan, Handan ve Selahattin’in bulundukları ve daha sonra da kaçtıkları yöne doğru ateş ettiklerinde bir kuşku bulunmamasına rağmen, sürekli olarak tesir mesafesi içerisinde bulunan mağdurlardan hiçbirisinde kaleşnikof mermisi veya tüfek saçmasının doğrudan isabeti sonucu oluşmuş ciddi bir yaralanmanın olmaması karşısında, mağdurların özellikle mahkeme aşamasındaki ifadeleri başta olmak üzere dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların mağdurları doğrudan hedef aldıklarına ilişkin yeterli kanıtın bulunmadığı, buna göre mağdurların, kaleşnikof mermisinin veya tüfek saçmasının sekme veya diğer etkenlerle kendilerine isabeti sonucu yaralandıklarının kabulünün gerektiği,
Aksi halde, “yaralama ve öldürme doğrudan kastıyla” kaleşnikof tüfekle 45 el, av tüfeğiyle de birden çok kez ateş edilmesi halinde belirlenen mesafede toplu halde bulunan mağdurların tamamının ağır şekilde yaralanmaları veya ölümlerin olabileceği,
Atış mesafesi, kullanılan silahların niteliği, yaralanmaların derecesi, tanık anlatımları ve dosyadaki kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, mağdurları korkutarak olay yerinden kaçırmak gayesiyle hareket eden sanıkların, ateş esnasında, mağdurlardan herhangi birisini veya mağdurların içinde bulunduğu grubu hedef almadıkları, öldürme veya yaralama kastı ile hareket etmedikleri, ancak etkili mesafeden ellerindeki elverişli silahlarla mağdurların bulunduğu yöne doğru ateş etmeleri sonucunda, mermilerin sekmesi veya başka etkenlerle topluluk halinde bulunan mağdurların vurulabileceklerini öngördükleri, buna rağmen birçok kez ateş etmek suretiyle, öngördükleri sonucu kabullendikleri ve bunun sonucunda da dört mağdurun yaralandığı olayda, her iki sanık açısından da kendi yaraladığı her bir mağdura karşı “olası kastla yaralama” suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Necmettin İlhan’a ait olup, Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kuralları bağlamında sadece bilgi amaçlı olarak temin edilmektedir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir. Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere ncm.ilhan@gmail.com adresine gönderebilirler.