Reşit olmayanla cinsel ilişki
Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.[1]
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
GEREKÇE:
Madde metninde, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
6545 sayılı Kanunla Yapılan Değişikliğin GEREKÇESİ
Türk Ceza Kanununun 104 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmak suçunun cezası artırılmaktadır.
Maddeye eklenen ikinci fıkrayla, birinci fıkrada tanımlanan suçun, arasında evlenme yasağı bulunan kişiler tarafından işlenmesi halinde şikâyet aranmaksızın, altı yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilmesi düzenlenmektedir. “Ensest” ilişkilerin, birinci fıkrada tanımlanan suça nazaran daha ağır cezayı gerektiren ve soruşturulması veya kovuşturulması şikâyete bağlı olmayan bir suç olarak tanımlanması suretiyle, bu suçla daha etkin mücadele edilebilmesi ve çocukların cinsel sömürüsünün engellenmesi amaçlanmaktadır.
Bu düzenlemeye bağlı olarak, rızaya dayalı da olsa onbeş yaşının doldurmamış olan çocuklarla olan ensest ilişkinin, 103 üncü maddede tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçu bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur oluşturduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddeye eklenmesi öngörülen üçüncü fıkrayla, suçun koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından da işlenebileceği kabul edilerek, bu durumda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet şartının aranmayacağı ve ikinci fıkrada öngörülen cezaya hükmolunacağı düzenlenmektedir.
AÇIKLAMALAR
Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu (TCK m.104) Üzerine Akademik İnceleme
I. Giriş
Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 104. maddesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenlemektedir. Bu madde, 765 sayılı eski TCK’nın 416/son maddesinin çağdaş hukuk normlarına uygun şekilde yeniden ele alınmış halidir. Eski düzenlemedeki “reşit olmayan” ifadesi yerini “on beş yaşını bitirmiş çocuk”a bırakırken, “rızasıyla” ibaresi ise “cebir, tehdit ve hile olmaksızın” şeklinde daraltılmıştır. Bu değişiklik, hem korunan hukuki yararın hem de suçun unsurlarının daha net ve çağdaş hukuk ilkeleri doğrultusunda belirlenmesini sağlamıştır.
Bu çalışmada, TCK m.104’ün düzenleyici yapısı, hukuki unsurları, fail ve mağdur tanımları, suçun manevi unsurları ve yaptırımları kapsamlı bir şekilde incelenecektir. Ayrıca, 28 Haziran 2014 tarihli 6545 sayılı Kanun ile getirilen nitelikli haller ve uygulamadaki yansımaları detaylandırılacaktır.
II. Korunan Hukuki Yarar
Eski 765 sayılı TCK döneminde reşit olmayanla cinsel ilişki suçları, “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığı altında genel ahlak ve aile düzeninin korunmasına yönelikti. Ancak 5237 sayılı yeni TCK ile birlikte bu suçlar “kişilere karşı işlenen suçlar” sınıfına alınmış ve “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Böylelikle korunan hukuki yarar, genel ahlak anlayışından ziyade, özellikle çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve sağlıklı gelişimi olmuştur.
III. Maddi Unsur
1. Fail
TCK m.104 kapsamında suçun faili herkes olabilir. Eski yasadan farklı olarak, fail sadece erkek değil kadın da olabilir ve bu suç aynı veya farklı cinsler arasında işlenebilir. Failin yaşı bakımından özel bir düzenleme yoktur; 18 yaşından küçükler arasında işlenen eylemler ise özel durumlar yaratır. Nitekim, failin mağdurdan beş yaş büyük olması durumunda (5237 sayılı TCK’nın 104/2. maddesi) cezanın artırılması hükmü anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Ayrıca 6545 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile eklenen ikinci ve üçüncü fıkralar, failin mağdurla evlenme yasağı bulunan kişi olması veya evlat edineceği çocuğun bakımını üstlenen koruyucu aile gibi kişiler olması halinde suçun nitelikli halini düzenlemiştir. Bu durumlar, ağır cezayı gerektiren önemli özellikler olarak kanunda yer almaktadır.
2. Mağdur
Mağdur, 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını doldurmamış, algılama yeteneği gelişmiş, henüz ergin olmayan kişidir. Algılama yeteneği gelişmemiş kimselere yönelik eylemler, çocukların cinsel istismarı suçu kapsamında değerlendirilir.
Kanun metnindeki “on beş yaşını bitirmiş çocuk” ifadesi ile “reşit olmayan” kavramı arasında tereddütler bulunmakla beraber, TMK m.11 ve m.12 uyarınca 18 yaş erginlik yaşıdır; evlenme ve mahkeme kararı ile daha erken ergin olunabilir. Bu nedenle suç tarihi itibariyle mağdurun yaşı ve erginlik durumu belirleyici olacaktır.
Nüfus kayıtları ve yaş tespitine ilişkin usuller titizlikle uygulanmalı; gerçek yaş ile nüfus kaydı arasında uyuşmazlık olması halinde adli tıp raporları alınmalıdır. Bu husus, suçun oluşup oluşmadığına dair kritik bir delil niteliğindedir.
3. Suçun Konusu
Suçun konusu, mağdurun cinsel dokunulmazlığıdır. Fiilin gerçekleştiği beden, mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik olmalıdır.
4. Hareket ve Sonuç
Suçun hareketi, cebir, tehdit veya hile olmaksızın mağdurun rızasıyla gerçekleştirilen vajinal veya anal yolla cinsel ilişkidir. Oral yolla cinsel ilişki veya parmak sokma fiilleri bu suç kapsamında değerlendirilmemektedir. Cinsel ilişki fiili tamamlandığında suç oluşur; cinsel doyuma ulaşılması şart değildir.
IV. Manevi Unsur
Bu suç kasten işlenir; fail, mağdurun yaşı ve ergin olmama durumunu bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirir. Failin kastı, cinsel ilişkiye girme amacını içerir; şehvet kastının olmaması savunması hukuken geçerli değildir.
V. Hukuka Aykırılık Unsuru
Suçun oluşması için mağdurun rızası gereklidir. Rızanın cebir, tehdit ve hile ile elde edilmemiş olması gerekir. Rıza yoksa, çocukların cinsel istismarı suçu (TCK m.103) gündeme gelir. Rıza ve şikâyet konusu, suçun oluşumunda belirleyici bir unsur teşkil eder.
VI. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
1. Teşebbüs
Suç teşebbüse elverişlidir. Cinsel ilişkinin tamamlanmaması halinde teşebbüs hükümleri uygulanır.
2. İştirak
Suça azmettirme, yardım ve işbirliği mümkündür. Bu hususlarda genel ceza hukuku hükümleri uygulanır.
3. İçtima ve Diğer Suçlardan Ayrımı
Aynı mağdura karşı tekrar eden eylemler zincirleme suç kapsamında değerlendirilir. Mağdur 15 yaşından küçükse, çocukların cinsel istismarı; rıza yoksa cinsel saldırı suçu oluşur.
VII. Daha Ağır Cezayı Gerektiren Nitelikli Haller
6545 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile eklenen ikinci ve üçüncü fıkralar, failin mağdurla arasında evlenme yasağı bulunan kişi olması veya evlat edinme öncesi bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan koruyucu aile kişiler tarafından işlenmesi halinde, cezanın 10-15 yıl arasında hapisle artırılmasını düzenler.
Evlenme yasağına ilişkin düzenlemeler Medeni Kanun m.129’da yer almakta olup, bu kişiler arasındaki cinsel ilişki suç oluşturur. Koruyucu aile kavramı ise 28497 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Koruyucu Aile Yönetmeliği ile açıklanmıştır.
VIII. Yaptırım
TCK m.104/1 uyarınca reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunan kişi, 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırken, 6545 sayılı Kanun sonrasında bu ceza 2-5 yıl arasında uygulanmaktadır.
Nitelikli hallerde ise 10-15 yıl hapis cezası hükmolunmaktadır. Bu cezalar, kamu düzenini koruma ve çocukların fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü sağlamaya yöneliktir.
IX. Kovuşturma Usulü ve Yetkili Mahkeme
Bu suçun takibi, TCK m.104/1 uyarınca şikayete bağlıdır. Ancak nitelikli hallerde şikâyet şartı aranmaz. Uzlaşma hükümleri ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kapsamında uygulanmaz (CMK m.253/3).
Görevli mahkeme; temel hali için Asliye Ceza Mahkemesi, nitelikli haller için Ağır Ceza Mahkemesidir.
[1] 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesiyle bu fıkrada yer alan “altı aydan iki” ibaresi “iki yıldan beş” şeklinde değiştirilmiştir.
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Necmettin İlhan’a ait olup, Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kuralları bağlamında sadece bilgi amaçlı olarak temin edilmektedir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir. Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere ncm.ilhan@gmail.com adresine gönderebilirler.