Ceza Genel Kurulu 2023/32 E. , 2025/78 K.
Uyuşturucu madde imal ve ticareti
TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 5. fıkraları;
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
…
(5) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, 188. maddenin 1 ve 2. fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.
Suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’la TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasında yapılan değişiklikle suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür. Düzenlemenin gerekçesi, üç ya da daha fazla kişinin birlikte hareket etmesinin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlemeyi kolaylaştırması ve suçla mücadeleyi zorlaştırmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanması için üç veya daha fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmiş olmaları gerekir. Şerikler, yani suça azmettiren veya yardım edenler bu sayıya dahil değildir.
Müşterek Faillik
Müşterek faillik ise TCK’nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte; birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde; “…Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer’i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir…
Hükumet Tasarısında da benimsenen ‘asli iştirak’, ‘fer’i iştirak’ ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.
Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.” şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek Faillik İçin Aranan Şartlar
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
Seçimlik Hareketli Suçlar
Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı seçimlik hareketli suçlar, suçun kanuni tanımında gösterilen alternatifli hareketlerden herhangi birisinin icra edilmesi ile işlenip tamamlanabilen suçlardır. Bu suçlarda seçimlik hareketlerin tamamının gerçekleştirilmesi şart olmayıp bir tanesinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir. Seçimlik hareketlerden birkaçı ya da hepsi birlikte işlenmiş olsa dahi tek suç oluşacak, ancak bu durum TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesinde göz önünde tutulabilecektir. Seçimlik hareketlerden birisi tamamlanmış ise diğeri teşebbüs aşamasında kalsa dahi suç tamamlanmış kabul edilecektir. Bu suçlarda, suç tarihi en son seçimlik hareketin yapıldığı tarih olup dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır (Ceza Genel Kurulu tarih 23.06.2015 2014/11-568, 2015/244).
Doktrin de ittifakla aynı görüştedir. Suçun kanuni tanımında alternatif olarak sayılan hareketlerin öngörüldüğü suçlarda yalnızca bu hareketlerden birinin yapılması yeterlidir. Seçimlik hareketlerden birkaçının veya hepsinin gerçekleştirilmesinde de konu aynı olmak şartıyla suç bir defa işlenmiş kabul edilmektedir (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 18. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2022, s. 185-188; Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2022, s. 306., Akbulut Berrin, agm s.674).
TCK’nın 188/5 maddesinin uygulanabilmesinin için her bir failin aynı seçimlik hareketi gerçekleştirmesinin zorunlu olup olmadığı
Yapılan açıklamalardan sonra TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanabilmesi için, her bir fail tarafından anılan maddenin 3. fıkrası kapsamındaki aynı seçimlik hareketin gerçekleştirilmesinin zorunlu olup olmadığı hususu irdelendiğinde; seçimlik hareketli bir suç olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunda hareketlerden birinin ya da tamamının birlikte gerçekleştirilmesi arasında fark yoktur ve tek suç oluşacağı sonucuna varılması gerektiği kabul edilmelidir. Dolayısıyla suç ortaya çıkana kadar farklı kişiler tarafından gerçekleştirilen bu seçimlik hareketlerden birinin ya da birkaçının, suç bir bütün olarak ele alındığında; birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasına etkin ve fonksiyonel bir katkı sağlaması hâlinde, üç ya da daha fazla kişi arasında müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Faillerin aynı uyuşturucu maddenin nakli, sevki, satın alınması gibi farklı seçimlik hareketlerle suça katılmaları durumunda, diğer bir anlatımla 188. maddenin 3. fıkrasında belirtilen seçimlik hareketlerden biri ya da birkaçı, birlikte suç işleme iradesine sahip kişiler tarafından fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmak suretiyle aralarındaki iş bölümü gereğince gerçekleştirilirse, suçu birlikte işlediklerinin kabulü gerekmektedir. Bir karşılaşma suçu olduğunda kuşku bulunmayan ve TCK’nın 188/3. maddesinde düzenlenen suçla ilgili olarak TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanabilmesi için; üç veya daha fazla müşterek failin, aynı suç konusu uyuşturucunun ticareti amacıyla ve aynı yönde hareket edip, ticaret fiili üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları gerekmekte ise de; hepsinin aynı seçimlik hareketi icra etmesinin zorunlu olmadığının kabulü gerekir.
Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
İlk Derece Mahkemesi ile Özel Daire arasında sanıklara isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
Suç konusu uyuşturucu maddeyi temin etmek amacıyla sanık …’in kiralamış olduğu araç ile 21.06.2018 tarihinde Nevşehir’den İstanbul’a giden, burada hep birlikte açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen bir şahıstan uyuşturucu maddeyi alan ve aralarında yaptıkları iş bölümü uyarınca suç konusu uyuşturucu maddenin sanık … tarafından otobüs ile İstanbul’dan Kırşehir’e nakline, sevk eden konumunda olan diğer sanıklar … ve …’in ise kiralık araçla İstanbul’dan hareket edip uyuşturucu maddeyi nakleden sanık …’ı Kırşehir’de karşılamasına karar veren sanıkların, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden sevk etme ve nakletme fiillerini fikir ve eylem birliği içinde gerçekleştirdiklerinin, bu kapsamda iradeleri aynı amaç doğrultusunda birleşen ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bakımından müşterek fail olarak fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmak suretiyle aralarındaki iş bölümü gereğince aynı yönde hareket eden sanıklar hakkında TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığının ve söz konusu düzenlemenin tatbiki bakımından TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki aynı seçimlik hareketlerin gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir.
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Necmettin İlhan’a ait olup, Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kuralları bağlamında sadece bilgi amaçlı olarak temin edilmektedir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere ncm.ilhan@gmail.com adresine gönderebilirler.