Kişisel verilerin kaydedilmesi
Madde 135- (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.[1]
(2) Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır.[2]
GEREKÇE:
Çağımızda kişilerle ilgili kayıtların bilgisayar ortamlarına geçirilip muhafaza edilmesi uygulamasına bazı kurum ve kuruluşlar tarafından başvurulmaktadır; hastanelerde hastalara, sigorta şirketlerinde sigortalılara, bankaların ve kredili alış veriş yapılan mağazaların müşterilerine ilişkin kayıtlar, böylece tutulmaktadır. Bu bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan kişiler büyük zararlara uğrayabilmektedirler. Bu bakımdan, kişilerle ilgili bilgilerin hukuka aykırı olarak kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır.
Suçun konusu, kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.
Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir. Bu bakımdan, söz konusu suç tanımı ile, Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan Türkiye’nin de 28 Ocak 1981 tarihinde imzalamakla taraf olduğu “Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme”nin ilgili hükümlerine geçerlilik tanınmıştır.
Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile, kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine, ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kayda almak, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bunlardan kişilerin ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgilerin kayda alınmasına kanunlarda özellikle suçlulukla mücadele bağlamında, suç ve suçluların ortaya çıkarılmasını sağlamak amacıyla belli ölçüde izin verilebilir. Bu durumlarda söz konusu suç oluşmayacaktır.
Maddenin 765 sayılı TÜRK CEZA KANUNU’ndaki karşılığı
Bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.
AÇIKLAMALAR
TCK m.135 Kapsamında Hukuka Aykırı Olarak Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu
I. GİRİŞ: KİŞİSEL VERİLERİN CEZA HUKUKU KAPSAMINDA KORUNMASI
Kişisel verilerin korunması, bireyin temel hak ve özgürlükleri kapsamında değerlendirilen ve giderek önem kazanan bir alandır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 135. maddesi ile “hukuka aykırı olarak kişisel verilerin kaydedilmesi” fiili suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tipi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği ilkesiyle doğrudan ilişkilidir. Türkiye, 28 Ocak 1981 tarihli 108 No’lu Sözleşmeyi imzalamasına rağmen, uzun süre bu konuda kapsamlı bir iç hukuk düzenlemesi yapmamış, TCK m.135 ile ceza hukuku alanında ilk adımı atmıştır.
II. KORUNAN HUKUKİ YARAR
TCK m.135 ile korunan hukuki değer; kişinin özel hayatına ve kişisel verilerine ilişkin gizliliğin güvence altına alınmasıdır. Bu hak hem Anayasa’nın 20. maddesi, hem de AİHS m.8 ile koruma altındadır. Bu koruma, bireyin rızası dışında kişisel verilerinin toplanmasını, işlenmesini ve kaydedilmesini engellemek amacı taşımaktadır.
III. SUÇUN MADDİ UNSURU
1. Fail
Suçun faili herkes olabilir. Ancak TCK m.137 ile kamu görevlisi ya da meslek/sanat sahibi kişilerin bu suçu işlemesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
2. Mağdur
Mağdur, kişisel verileri hukuka aykırı şekilde kaydedilen her gerçek kişi olabilir.
3. Suçun Konusu: Kişisel Veriler
Suçun konusunu, kişiyi tanımlayan veya tanımlanabilir kılan her türlü bilgi oluşturur. Yargıtay’a göre bu veriler, kişinin sadece kimlik bilgilerini değil, aynı zamanda siyasi, felsefi, dini görüşleri, sağlık durumu, cinsel yönelimi, biyometrik verileri ve internet üzerinden elde edilen verileri de kapsar1.
4. Hareket ve Sonuç
Fiil unsuru, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde kaydedilmesidir. Kaydetmek, verilerin fiziksel veya dijital ortama alınması, depolanması veya erişilebilir hale getirilmesidir. Ezberlemek bu kapsamda sayılmaz.
Suçun tamamlanması için zarar meydana gelmesi aranmaz; verinin kaydedilmesi yeterlidir.
IV. SUÇUN MANEVİ UNSURU
TCK m.135 kapsamında suç, kastla işlenebilen bir suçtur. Failin, kişisel veriyi kaydettiğini bilerek ve isteyerek hareket etmesi ve eylemin hukuka aykırılığını bilmesi yeterlidir. Taksirle işlenemez. Yargıtay, aleni mahkeme kararlarının paylaşılması gibi fiillerde kastın varlığına özellikle dikkat çekmektedir2.
V. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
TCK m.135’te hukuka aykırılık, suçun unsuru olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı hâlinde suç oluşmaz:
- Mağdurun açık rızası
- Kanun hükmünün yerine getirilmesi
- Yetkili mercilerce verilmiş karar gibi hallerde hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkar.
VI. NİTELİKLİ HALLER: TCK m.137
1. Kamu Görevlisi Tarafından İşlenmesi
Kamu görevlisinin, görev yetkisini kötüye kullanarak kişisel veri kaydetmesi halinde ceza artırılır. Örneğin, polisin herhangi bir hukuki gerekçe olmaksızın parmak izi toplaması.
2. Meslek veya Sanat Sağladığı Kolaylıktan Yararlanma
Avukat, doktor, banka çalışanı, gazeteci gibi meslek mensuplarının mesleki konumlarını kullanarak kişisel verileri kaydetmeleri de ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
VII. KANUNİLİK İLKESİ VE ELEŞTİRİLER
TCK m.135’in yürürlüğe girdiği tarihte Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) henüz çıkarılmamıştı. Bu nedenle suçun tanımı kanunilik ilkesi bakımından eleştirilmiştir. Kapsamın genişliği ve sınırlarının belirsizliği, devletin meşru veri toplama faaliyetlerini de suç sayabilir niteliktedir.
VIII. TEŞEBBÜS
TCK m.135 kapsamında kişisel verilerin kaydedilmesi suçu, tamamlanmış bir suç olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, teşebbüse elverişlidir. Bu bağlamda failin, kişisel verileri kaydetme amacına yönelik icra hareketlerine başlamış fakat verinin kaydını henüz tamamlamamış olması durumunda, teşebbüs hükümleri (TCK m.35) uygulanabilecektir.
Örnek: Kişisel verilere erişim sağlamak için veri tabanına izinsiz giriş yapan failin, henüz veriyi kaydetmeden yakalanması durumunda, suça teşebbüs söz konusu olacaktır.
IX. İŞTİRAK
Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suçuna iştirak mümkündür. TCK m.37 ve devamı hükümleri doğrultusunda:
- Azmettiren kişi, veri kaydı için başkasını yönlendirirse,
- Yardım eden kişi teknik destek sunar ya da veri temin ederse,
- Ortak fail olan kişi birlikte kayıt işlemini yaparsa,
bu durumda iştirak hükümleri uygulanır. Suçun manevi unsurunun kasıt olması nedeniyle, iştirakçiler de kasıtlı hareket etmiş olmalıdır.
X. İÇTİMA
1. Zincirleme Suç (TCK m.43)
Aynı mağdura ait farklı zamanlarda birden fazla kişisel verinin kaydedilmesi durumunda, zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Fail hakkında bir cezaya hükmedilir, ancak ceza artırılır.
2. Fikri İçtima
Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesiyle birlikte aynı anda başka bir suç da işlenmişse (örneğin özel hayatın gizliliğini ihlal suçu), fikri içtima gündeme gelebilir (TCK m.44). Fail, yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.
XI. YAPTIRIM
1. Temel Cezalar
TCK m.135/1 uyarınca, kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydeden kişi hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir.
2. Nitelikli Haller (TCK m.137)
- Suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılarak işlenmesi,
- Belirli bir meslek veya sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi,
durumlarında verilecek ceza yarı oranında artırılır.
3. Cezanın Ertelenmesi ve HAGB
Yargıtay, kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarında cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararlarına dair sınırlı uygulamalara gitmekte ve mağdurun rızasını değerlendirmektedir.
XII. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
TCK m.135 ile kişisel verilerin hukuka aykırı biçimde kaydedilmesi cezai yaptırıma bağlanmıştır. Ancak bu düzenlemenin uygulanması sırasında hukuka aykırılık unsuru, veri kavramının sınırları, kamu görevlilerinin görevleri ile bireysel özgürlükler arasında hassas bir denge kurulmalıdır. Yargıtay kararları bu dengenin oluşumunda önemli rol oynamaktadır.
TCK m.135 ile kişisel verilerin korunmasına yönelik ceza hukuku araçları güçlendirilmiştir. Ancak uygulamada bazı kanunilik ve belirlilik sorunları yaşanmaktadır. Özellikle “kişisel veri” kavramının genişliği, “hukuka aykırılık” unsurunun yoruma açık oluşu ve kamu görevlilerinin yetki sınırlarının net olmaması, hukuk güvenliğini tehdit edebilecek potansiyele sahiptir.
Bu nedenle hem KVKK ile TCK arasında uyumlaştırma, hem de yargı içtihatlarının netleştirilmesi gereklidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları da dikkate alınarak, özel hayatın gizliliği ile kamusal düzen arasındaki hassas denge gözetilmelidir.
[1] 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı kanunun 3 üncü maddesiyle bu fıkrada yer alan “altı aydan” ibaresi “bir yıldan” şeklinde değiştirilmiştir.
[2] 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Kişilerin” ibaresi “Kişisel verinin, kişilerin” şeklinde; “bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır” ibaresi “olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmiştir.
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Necmettin İlhan’a ait olup, Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kuralları bağlamında sadece bilgi amaçlı olarak temin edilmektedir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir. Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere ncm.ilhan@gmail.com adresine gönderebilirler.