Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu: Hukuki Çerçeve, Yargısal Yaklaşım ve Uygulamada Önemli Hususlar
Çocukların cinsel istismarı
Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;[47]
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Sarkıntılık Kavramının Tanımı ve Türk Ceza Kanunu’ndaki Yeri
Türk Dil Kurumu sözlüğünde sarkıntılık; “genellikle kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut” şeklinde tanımlanırken, ceza hukuku açısından bu kavram daha dar ve teknik bir anlama sahiptir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) sarkıntılık bağımsız bir suç tipi olarak tanımlanmamış, cinsel saldırı (m. 102) ve çocuğun cinsel istismarı (m. 103) suçlarının nitelikli hali içerisinde değerlendirilmiştir.
6545 sayılı Kanun değişikliği sonrası sarkıntılık, daha az cezayı gerektiren, ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen cinsel davranışlar olarak kabul edilmektedir. Buna göre:
- Failin bedensel temas içeren,
- Ani, kesintili, kısa süreli hareketlerle,
- Cinsel arzuları tatmin amacıyla mağdura yönelik eylemleri,
sarkıntılık kapsamında değerlendirilmektedir.
Sarkıntılık ile Basit Cinsel Saldırı Arasındaki Fark
Öğreti ve yargı kararları doğrultusunda:
- Sarkıntılık: Bedensel temas içeren, ani, kısa ve kesintili cinsel davranışlardır.
- Basit Cinsel Saldırı/İstismar: Bedensel temas içeren ancak yoğunluğu, etkisi ve devamlılığı daha yüksek olan, mağdurun cinsel özgürlüğünü daha ağır şekilde ihlal eden fiillerdir.
Örneğin, bir çocuğun kolunun kısa süreli tutulması sarkıntılık sayılabilirken; uzun süreli, ısrarlı ve sırnaşık hareketlerle mağdurun vücuduna dokunulması basit cinsel istismar suçunu oluşturacaktır.
Yargıtay Uygulamasında Sarkıntılık
Yargıtay kararlarında sarkıntılık şu şekilde tanımlanmaktadır:
- “Ani ve kesiklik gösteren, süreklilik arz etmeyen cinsel davranışlar”
- “Fail tarafından kendiliğinden sonlandırılan kısa süreli eylemler”
Dolayısıyla fiillerin süresi, yoğunluğu ve failin davranış biçimi olayın sarkıntılık mı yoksa basit cinsel istismar mı olduğunun belirlenmesinde temel ölçütlerdir.
Şüpheli/Sanık Açısından Hukuki Hususlar
Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlamasıyla karşı karşıya kalan şüpheli/sanık açısından önemli hususlar:
- Savunma hakkı: Failin kastı ve davranışlarının niteliği doğru şekilde ortaya konulmalıdır.
- Olayın bağlamı: Teklif ve sözlerin içeriği, mağdurun beyanları, tanıklar ve kamera kayıtları gibi delillerle değerlendirilebilir.
- Ani mi, süreklilik arz eden mi: Fiilin sarkıntılık kapsamında kalıp kalmadığı, suç vasfı açısından kritik önemdedir.
- Ceza avukatı desteği: Bu tür suçlamalar ağır sonuçlar doğurabileceğinden, şüpheli mutlaka alanında uzman bir ceza avukatından hukuki destek almalıdır.
Mağdur/Müşteki Açısından Hukuki Hususlar
Mağdur veya müşteki yönünden dikkat edilmesi gerekenler:
- Delillerin korunması: Olay sonrası kolluğa veya savcılığa başvuru yapılmalı, tanıklar ve varsa kamera kayıtları korunmalıdır.
- Beyanların önemi: Mağdurun beyanı çoğu zaman en güçlü delildir. Bu nedenle beyanlar doğru, tutarlı ve net şekilde ifade edilmelidir.
- Psikolojik destek: Özellikle çocuk mağdurlar açısından psikolojik destek alınması son derece önemlidir.
- Uzman ceza avukatı desteği: Mağdur haklarının etkin korunması, soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin doğru yönetilmesi için ceza hukuku uzmanı bir avukattan yardım alınmalıdır.
Uygulamada Dikkat Edilmesi Gereken Kriterler
- Fiilin süresi (ani mi, süreklilik arz ediyor mu?)
- Failin iradesi ve amacı (cinsel tatmin amacı var mı?)
- Mağdurun algısı ve olayı değerlendirme biçimi
- Fiilin yoğunluğu ve etkisi
- Olayın gerçekleşme koşulları (yer, zaman, tarafların ilişkisi)
Sıkça Sorulan Sorular
Sarkıntılık suçunda bedensel temas şart mı?
Evet. 5237 sayılı TCK’ya göre sarkıntılık mutlaka bedensel temas içermelidir. Bedensel temas yoksa eylem “cinsel taciz” (TCK m. 105) kapsamında değerlendirilir.
Sarkıntılık ile basit cinsel istismar arasındaki fark nedir?
Sarkıntılık ani, kısa ve kesintili cinsel davranışları kapsarken; basit cinsel istismar mağdurun vücut dokunulmazlığını daha yoğun, ısrarlı ve devamlı şekilde ihlal eden davranışları kapsar.
Çocuğun kolunu kısa süre tutmak sarkıntılık sayılır mı?
Evet. Failin cinsel amaçla yaptığı kısa süreli temas dahi sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturabilir.
Bu suçlarda mağdurun rızası geçerli midir?
Çocuğun rızası geçerli değildir. Çocuğun cinsel dokunulmazlığı, kanun tarafından mutlak surette korunmaktadır.
Sonuç ve Değerlendirme
Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, Türk Ceza Kanunu’nda cinsel özgürlüğü koruma amacına hizmet eden özel bir suç tipidir. Ani, kısa süreli ve kesintili fiiller bu kapsamda değerlendirilir. Ancak uygulamada her olayın kendi özellikleri göz önünde bulundurulmalı, failin kastı, mağdurun algısı ve fiilin yoğunluğu somut olay çerçevesinde tartışılmalıdır.
Hem şüpheli/sanık hem de mağdur/müşteki açısından sürecin doğru yönetilmesi için, bu alanda uzman bir ceza avukatından hukuki destek alınması hayati öneme sahiptir.
Yargıtay Kararları
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Çocuğun cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 103. maddesinde;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…” şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur…”,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;
“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.”
Hâlini almıştır.
Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK’nın 6/1-a maddesinde, “henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından sarkıntılık kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK’nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek yaptırım altına alınmaktaydı. (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, “Sarkıntılık Fiili,” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243). Ancak “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler,” başlıklı Sekizinci babın, ”Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler”e ilişkin birinci fasılda bulunup, “Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur.” şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile “Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur.” biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı TCK’da sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede öngörülen cezalar artırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan “genç” sözcüğünün, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK’da bu şekilde yerini almış ise de Kanun’da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anılan suçun tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; “belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar”, 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında “şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi”, 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; “belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide ise sarkıntılık; “Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller” (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382), “Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler” (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190) olarak tarif edilmiştir.
Yürürlüğe girdiği ilk hâlinde sarkıntılık kavramına yer vermeyen 5237 sayılı TCK’nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun’a ilişkin Hükûmet Tasarısı’nın 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.
Tasarı’nın 42. maddeye ilişkin gerekçesinde; “Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla ‘sarkıntılık’ ibaresinin yerine ‘suçun ani hareketle işlenmesi’ ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismarı suçunda suçun ani hareketle işlenmesi hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.
Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ani hareket kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanın da doğru anlayıp yorumlayacağı önceki Kanun’da yer alan sarkıntılık kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek ani hareket yerine sarkıntılık ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; “ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği…” biçiminde açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere Hükûmet Tasarısı’nda yer alan fiilin ani hareketle işlenmesi yerine cinsel saldırı veya istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı TCK’da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.
Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğü’nde sarkıntılık; “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı Sözlük’te ani kelimesinin; “Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire”, kesik ibaresinin; “Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan”, kesintili kelimesinin ise; “ara verilerek yapılan” şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.
5237 sayılı TCK’da yer alan sarkıntılık eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz istemlerini incelemekle görevli olan Özel Dairenin birçok kararında; “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” ve ”Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler” şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin sarkıntılık aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken “fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması” biçimindeki kriterlerin de dikkate alındığı görülmektedir.
6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun’un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen sarkıntılık suçu/eylemi öğretide de; “Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369), “Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393), “Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342), “Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır.” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, s. 330-363), “Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış” (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), “Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu” (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126), “TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır.” (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473), “Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır.” (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.
765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK’da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı TCK’da yer alan sarkıntılık bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı TCK’da düzenlenen sarkıntılıktan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” babının ”Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler” faslında, 5237 sayılı TCK’da ise “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’da da tanımı bulunmayan sarkıntılık suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.
6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu sarkıntılığı daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK’ya ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun birçok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır.
Bu aşamada TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan çocuğun basit cinsel istismarı suçunun maddi unsuru vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlâl edilmesi olup hangi eylemlerin cinsel davranış olarak kabul edileceği konusu tartışmalıdır. Gerek ulusal gerekse uluslararası doktrinde ve yargısal uygulamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte temelde failin eyleminin cinsel nitelik taşıyıp taşımadığına yönelik argümanlar subjektif ve objektif görüş başlıkları altında toplanmıştır.
Subjektif görüşe göre; vücut dokunulmazlığını ihlâl eden eylemin cinsel davranış olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak olan kriter sanığın amacı olup eğer sanık cinsel arzuları tatmin amacıyla hareket etmişse şehevî arzularını tatmin edip etmediğine bakılmaksızın cinsel istismar/saldırı suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte failin saiki ancak dışa yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Subjektif görüş içerisinde de arzuların tatmini noktasında Nevzat Toroslu failin, mağdurun rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar gerçekleştirme iradesine sahip olması gerektiğini savunurken Zeki Hafızoğlulları ile Muharrem Özen suçun başkasından cinsel haz almaya elverişli hareketlerle işlenebileceğini belirtmektedirler (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2007, s 59, Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara 2016, s. 159).
Objektif görüşe göre; failin eylemi kastından bağımsız olarak objektif anlamına göre değerlendirilmelidir. Bu görüşün savunucuları tarafından ortaya atılan ilk kriter failin eyleminin tıp, antropoloji ve sosyoloji gibi bilimlerin verilerine göre değerlendirilmesidir. Bu yaklaşım cinsel saldırı/istismar suçunun, vücudun anal, oral veya genital bölgeleriyle göğüslere yönelik olarak işlenebileceğini kabul etmektedir. Böylece sanığın amacından öte eylemin yöneldiği organların niteliğine göre hukuki kesinlik sağlanmaya çalışılmışsa da mağdurun cinsel bütünlüğünün korunması bakımından son derece sınırlayıcı bir tutum içerisine girilmiştir. Bu sorunun aşılması için geliştirilen erojen bölge kavramının da dar yorumlanıp sadece genital bölgeler, kasık bölgesi, anal bölge, oral ve meme bölgesi olarak kabul edilmesi kişilerin cinsel tercihleri veya cinselliğe yükledikleri anlamların sayılan vücut bölgelerinin dışında herhangi bir organı ya da uzvu içerebileceği yönünde eleştirilere tabi tutulmuştur.
TCK’nın 102 ve 103. maddelerindeki düzenlemelerden ve gerekçeden, cinsel saldırı veya istismar suçlarının temel hâli için subjektif görüşü benimseyen kanun koyucunun nitelikli hâli için objektif görüşü benimsediği anlaşılmaktadır.
Cinselliğin niteliği gereği toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişen özelliği gözetildiğinde cinsel davranış kavramının failin eylemlerinin yöneldiği organa göre belirlemenin mağdurun vücut bütünlüğünün korunması bakımından kapsamı daralttığı görüşü ileri sürülerek failin davranışının mağdurun cinsel bütünlüğü için objektif olarak zarar verme tehlikesiyle birlikte kültürel, sosyolojik ve psikolojik koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Failin hangi davranışının cinsel nitelikte olduğunun belirlenmesi konusundaki iki temel yaklaşım içerisinde mağdurun vücut bütünlüğünden hareketle sanığın saikinden öte mağdurun cinsel bütünlüğünün ihlal edilip edilmediği daha önemlidir. Elbette ki sanığın dışa yansıyan davranışlarından cinsel arzu tatminine yönelik iradesi belirlenebiliyorsa cinsel saldırı/istismar suçundan cezalandırılmasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın sanığın amacının tespit edilemediği pek çok olayda yetersiz kalınmakta mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik eylemler suç vasfı yönünden hatalı değerlendirilmektedir. Korunan menfaatin cinsel özgürlük olduğu benimsenirse bu özgürlüğe yönelik her türlü davranış da cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte dudaktan öpüşmek cinsel bir davranış olabileceği gibi bazı toplumlarda selamlaşmaya yönelik bir eylem olarak da algılanabilmektedir. Birden fazla anlamı olan bu davranışlar tıbbın veya anatominin verileriyle açıklanamazken somut olayın bütünü içerisinde değerlendirilip hangi bağlamda gerçekleştirildikleri gözetilerek cinsel davranış olarak kabul edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir.
Bu aşamada sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından yapılan değerlendirme de aynı doğrultuda olacaktır. Sarkıntılıktan söz edilebilmesi için, mağdurun vücudunda temas edilen bölgenin önemi bulunmamaktadır. Önemli olan failin cinsel amaçlı mağdurun vücuduna dokunmasıdır. Cinsel saldırı ya da cinsel istismar suçunun sarkıntılık suretiyle gerçekleşen hâli kasten işlenebilir. Sarkıntılığın niteliği gereği fail cinsel tatmin amacına yönelik, şehvet hissi ile hareket etmiş olmalıdır. Aksi takdirde, sanığın şehvet hissi olmadan yaptığı hareketler somut olayın özelliğine göre herhangi bir suçu oluşturmayabileceği gibi başka bir suçun oluşmasına da neden olabilecektir. Bu değerlendirmeyi yaparken sarkıntılığı oluşturan bölge ve temas aynı olsa bile sanık tarafından sarf edilen sözler ile olayın kendine özgü özellikleri sebebiyle farklı sonuçlara ulaşılabilecektir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Suç tarihi itibarıyla 32 yaşındaki sanığın, olay günü saat 06.45 sıralarında aracıyla işe giderken yol kenarında okul servisini beklemekte olan 14 yaşındaki katılan mağduru gördüğünde durup önce korna çaldığı, arabaya yaklaşması için katılan mağdura işaretler yaptığı, arabaya yaklaşan katılan mağdura arabanın sağ ön camını açarak “Gel seni gideceğin yere bırakayım.” dediği, katılan mağdurun “Tanışıyor muyuz? Ben sizi tanımıyorum, servis bekliyorum.” şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın “Arabaya bin, tanışırız.” dediği, katılan mağdurun “Olmaz!” diyerek teklifi reddetmesine rağmen sanığın şoför koltuğundan cama doğru uzanıp katılan mağdurun kolunu kısa süre tuttuğu, katılan mağdurun kolunu çekerek uzaklaştığı ve babası olan katılanı arayıp yaşananları anlattığı, sanığın ise aracıyla yolun karşısına geçerek katılan mağdurun servisi gelene kadar beklediği, katılanın da polisi arayarak şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;
Sanığın ve katılan mağdurun yaşı, suçun işlendiği yer ve zaman dilimi, katılan mağdurun lise öğrencisi olması, sanık ile katılan mağdurun suç tarihinden önce tanışmamaları, katılan mağdurun kendisinden yardım istemediği hâlde sanığın katılan mağdurun yanında durarak arabaya çağırıp gideceği yere kadar bırakmayı teklif etmesi, teklifi katılan mağdur tarafından reddedilmesine rağmen sanığın “Arabaya bin tanışırız.” şeklindeki sözlerle ısrarcı olması, yinelenen teklifi de kabul etmeyip arabadan uzaklaşmaya çalışan katılan mağdurun bu kez kolunu cinsel arzuları tatmin amacıyla tutması, bu bağlamda sanığın dışa yansıyan davranışlarından saikinin belirlenebilmesi, katılan mağdurun da sanığın davranışlarını aynı şekilde algılayıp olayın hemen akabinde babasını arayarak sanık hakkında müracaatta bulunması karşısında, katılan mağdurun cinsel dokunulmazlığının ihlal edildiği de gözetildiğinde, sanığın katılan mağdura yönelik eylemlerinin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 2024/56 E. , 2025/49 K.)
Suç tarihi itibarıyla 12 yıl 8 aylık olan mağdurun olay tarihinden bir ay kadar önce okuldan çıkarak evine doğru gittiği sırada yanına sanığın geldiğini, elini mağdurun omzuna koyan sanığın “Sen ne kadar yakışıklısın.” dediği, yanından ayrılmak isteyen mağduru bırakmayarak “Sen hiç mastürbasyon yaptın mı, penisinin boyu ne kadar, nasıl iyi akıtabiliyor musun?” şeklinde sözler söylediği ve MSN adresini mağdura verdiği, olay günü MSN yoluyla mağdurla iletişime geçen sanığın, kamerasını açtırdığı mağdura cinsel organını gösterdiği, mağdurla buluşmak istediği, buluştuklarında ise ara sokağa doğru yürüyerek gittikleri sırada mağdura “S..meye gidiyoruz değil mi?” dediği kabul edilen olayda;
Bilirkişi pedagog tarafından zekâ yaşının takvim yaşına uygun olduğu, beyanlarına engel teşkil edecek herhangi bir zihinsel ve psikolojik rahatsızlığının bulunmadığı ve ifadesine itibar edileceği belirlenen mağdurun oluşa uygun anlatımları ile bunu destekleyen tanık beyanları ve sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasının genel hayat tecrübeleriyle bağdaşmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın, mağdurun vücut dokunulmazlığına da yönelen eylemlerinin cinsel taciz değil sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.(Ceza Genel Kurulu 2023/20 E. , 2025/52 K.)
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Necmettin İlhan’a ait olup, Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kuralları bağlamında sadece bilgi amaçlı olarak temin edilmektedir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere ncm.ilhan@gmail.com adresine gönderebilirler.